PONENCIA
PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY No 080 (C) 093 (S) 2002
"Por
la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden
nacional y territorial, y se dictan otras disposiciones"
Señores
Presidentes
Comisiones Terceras y Cuartas
Honorables Representantes y Senadores
Congreso de la República
Presente
Estimados
Presidentes, Honorables Representantes y Senadores:
En cumplimiento de la designación efectuada y acatando
el reglamento del Congreso relacionado con el trámite de
los Proyectos de Ley, rendimos a continuación la ponencia
para primer debate del Proyecto de Ley No 080 (C) 093 (S) de 2002
presentado por el Gobierno Nacional, "Por la cual se expiden
normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial,
y se dictan otras disposiciones".
En primer término debe señalarse que el Gobierno
Nacional radicó el día 30 de octubre de 2002, un
pliego de modificaciones al mencionado Proyecto de Ley, donde
se introdujeron cambios a varias de las disposiciones inicialmente
presentadas y se incluyeron otras, razón por la cual la
presente ponencia tiene como fundamento el articulado original,
complementado con el citado pliego de modificaciones.
Este es el consenso a que ha llegado la Comisión de Ponentes,
después de amplios análisis sobre el contenido de
las disposiciones incluidas en el Proyecto materia de estudio,
y que se someten a consideración de la Comisiones Terceras
y Cuartas de la Cámara de Representantes y del Senado de
la República.
Los principales cambios efectuados en esta Ponencia en cada uno
de los capítulos al proyecto del Gobierno, pueden sintetizarse
de la siguiente forma:
1. NORMAS DE CONTROL, PENALIZACIÓN DE LA EVASIÓN
Y DEFRAUDACIÓN FISCAL
En el proyecto del Gobierno se proponen varias disposiciones que
buscan sancionar las conductas evasivas de los contribuyentes
en materia de impuestos nacionales. Sin embargo, con el fin de
dar total claridad al sentido de tales disposiciones, se nombró
una subcomisión para efectuar un análisis más
detallado de las mismas, quienes recomendaron ajustes a su redacción,
los cuales aparecen incorporados al articulado anexo y cuya justificación
se presenta a continuación:
En primer lugar debe precisarse que las normas propuestas se integran
en un solo artículo como parte del Capítulo VI del
Título X del Código Penal (Ley 599 de 2000), referidos
a los delitos contra el Orden Económico y Social, como
conductas penalizables bajo la denominación general de
"Defraudación Fiscal".
Artículo 327-1. Defraudación al Fisco Nacional.
1) El término defraudar utilizado en el tipo penal, según
la definición de la Real Academia de la Lengua Española,
es lo suficientemente claro para no violar el principio de la
tipicidad inequívoca. Significa : "Eludir o burlar
el pago de los impuestos o contribuciones".
2) Se ha propuesto la penalización de aquellas conductas
constitutivas de artificios o engaños, con las que el contribuyente
pretende inducir o mantener en error a los funcionarios de la
administración que lo han requerido para que demuestre
la veracidad de los datos consignados en la declaración
tributaria, o para que cumpla con la obligación de declarar
y pagar, que ha sido incumplida por parte suya.
3) Debe aclararse adicionalmente, que las conductas sancionadas
solamente se encuentran consagradas en la modalidad dolosa, lo
que sugiere que los errores o inexactitudes involuntarias en que
incurra el contribuyente no serán punibles. Solo habrá
lugar a la imposición de sanción penal, cuando el
contribuyente obre dolosamente, esto es, en aquellos eventos en
que actúe de manera voluntaria, libre y con la plena conciencia
de que lo que está consignando es falso.
4) En razón a que los datos que se deben consignar en la
declaración tributaria constituyen el soporte fundamental
de la liquidación de los tributos a cancelar a favor del
estado, no cabe duda de que la alteración u ocultamiento
de dichos datos a sabiendas de ello y de sus implicaciones, constituye
un verdadero ilícito de falsedad ideológica de particular
que con urgencia requiere su penalización, pues en este
caso no se trata de una ingenua inexactitud o equivocación
sino de una clarísima artimaña creada con el propósito
de defraudar el fisco.
5) Es importante destacar que aunque hasta este momento se pretende
tipificar la conducta de defraudación al fisco nacional,
ocurre que algunas personas que deben certificar la veracidad
de los asientos contables de una actividad económica, o
firmar declaraciones tributarias dando fe de que lo consignado
en ellas corresponde a la realidad económica del contribuyente,
ocultan o disimulan dicha realidad con el objeto de menoscabar
el patrimonio estatal; sustrae fraudulentamente de su patrimonio
bienes que podrían ser afectados para hacer efectiva una
obligación a favor del estado; o inducen a través
de artificios o engaños a la administración tributaria
para obtener un provecho ilícito. Estos comportamientos
se encuentran tipificados en el código penal, como falsedad
en documento, estafa, alzamiento de bienes, fraude procesal, y
por tanto deben ser investigados y sancionados.
6) Se estableció en la suma de cincuenta salarios mínimos
legales mensuales vigentes, la cuantía a partir de la cual
la conducta de defraudación fiscal consistente en aumentarse
un saldo a favor, disminuir el valor a pagar, o anotar pérdidas
o anticipos inexistentes o quien obtenga una devolución
de impuestos nacionales en forma improcedente o simule cualquier
circunstancia que le permita un tratamiento o beneficio tributario
especial, no por considerarse que la misma conducta en cuantía
inferior a la consagrada no sea dañina o lesiva a los intereses
del estado, sino porque desde el punto de vista de la antijuridicidad
material, la cuantificación no es relevante para el derecho
penal. En tal caso se configura una infracción al régimen
administrativo, de la que se ocupará esta rama del derecho.
7) Se incluye como eximente de responsabilidad penal, el hecho
de que se cancele en su totalidad lo dejado de pagar fraudulentamente,
ya sea en dinero en efectivo, mediante compensación o mediante
una facilidad de pago.
El acuerdo permite e incentiva el trabajo del contribuyente, quien
se compromete a pagar con el producto que obtenga de su oficio.
A la vez el acuerdo permite, que el infractor se redima ante la
sociedad y la ley, sin que para ello vea perjudicada la actividad
económica que desarrolla.
Al consagrar el acuerdo de pago y la declaración de corrección
como eximentes de responsabilidad penal, se incentiva de manera
sensible el pago de las sumas de dinero apropiadas de manera injustificada,
obteniéndose de esta manera el fin perseguido con la norma
penal.
8) El tipo penal sanciona la maniobra fraudulenta, la cual genera
a su vez una obligación diferente a las obligaciones meramente
civiles de carácter patrimonial.
9) La pena se fija teniendo en cuenta la trascendencia e importancia
del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, como es
el Orden Económico y Social, y que el perjuicio ocasionado
con la comisión de la conducta es de grandes proporciones
por el desajuste económico que implica, máxime si
se considera la crisis económica por la que atraviesa actualmente
el país.
A la vez el consagrar como pena mínima tres (3) años
de prisión, da lugar a que durante el término de
la investigación, según el caso, el contribuyente
pueda estar en libertad, lo que le va a permitir seguir trabajando
para pagarle al Estado.
10 ) Se incluye el parágrafo con el objeto de evitar que
se investiguen y sancionen conductas carentes de dolo. En consecuencia
los errores meramente formales, de transcripción, entre
otros no darán lugar a responsabilidad penal.
11) No sobra manifestar que todo lo consagrado en la parte general
del código penal, como lo relativo a la autoría,
la participación, en particular la regla del actuar por
otro, aplica a todos los delitos en general incluyendo los delitos
de defraudación fiscal.
12) Se han penalizado también aquellos comportamientos
de los que se valen los contribuyentes para obtener de modo ilícito
la devolución de impuestos, sancionando tanto al contribuyente
mismo, como al servidor público que dolosamente los concede.
Si bien el primero es un delito autónomo que puede asemejarse
a las defraudaciones o a la estafa dependiendo de las características
del comportamiento; el segundo constituye en esencia un peculado
por apropiación en favor de terceros especial o cualificado,
justamente porque alguno de sus elementos básicos estructurales,
tales como el objeto material, requieren ciertas características
especiales para que la conducta se adecúe al tipo.
Artículo 327-2.- Omisión del Agente Retenedor o
Recaudador
Es de advertir en primer lugar que el artículo 402 del
código penal, por el cual se erige a la categoría
de delito la conducta de la Omisión del Agente Retenedor
o Recaudador, se encuentra vigente aunque con las modificaciones
sufridas por el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, y se
encuentra ubicado en el Capítulo Primero del Título
XV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Se propone que este delito de Omisión del Agente Retenedor
se ubique al igual que el de Defraudación al Fisco Nacional,
en el CAPITULO SEXTO a crearse, denominado DE LOS DELITOS CONTRA
LA HACIENDA PÚBLICA dentro del TITULO X DELITOS CONTRA
EL ORDEN ECONOMICO Y SOCIAL de la Ley 599 de 2000 y no como actualmente
se encuentra ubicado dentro de los delitos contra la Administración
Pública por cuanto, si bien es cierto se trata de un delito
pluriofensivo, para efectos de la prueba de la antijuridicidad
material de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico
se encuentra en el del Orden Económico y Social concretado
en la Hacienda Pública.
La diferencia del objeto de protección radica en que en
el evento de la Omisión del Artículo 402 del Código
Penal, más que el tema de dinero se está sancionando
la infracción de deber en el entendido que el Retenedor
y el Responsable del IVA son funcionarios públicos y defraudan
la función asignada con la omisión; distinto de
lo que ocurre en la defraudación al fisco en el que se
sanciona concretamente la defraudación monetaria como atentatoria
del sistema económico imperante y no de la administración.
Se busca fusionar en un solo artículo, el artículo
402 del Código Penal y el artículo 665 del Estatuto
Tributario tal como fue modificado por el artículo 42 de
la Ley 633 de 2000, por lo que se derogan ambas disposiciones.
En el parágrafo primero se incluye dentro del eximente
de responsabilidad al recaudador de tasas o contribuciones públicas,
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