TEXTO DE LA LEY DE VALORES
Bogotá, 19 jul. (SNE).- El siguiente
es el texto de la ley de valores que será presentada a consideración del
Congreso de la República.
Exposición
de motivos al proyecto de ley “por la cual
se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a
los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se
efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones”
1. Introducción
1.1. Importancia
del Mercado de Valores en el Desarrollo Económico
Como resultado de las reformas estructurales
iniciadas a comienzo de los años noventa, así como respuesta al nuevo marco
constitucional establecido por la Constitución Política de 1.991, el Congreso
de la República expidió la Ley 35 de 1.993 a través de la cual se señalaron los
objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el Gobierno Nacional para
regular las actividades financiera, bursátil y aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público.
Sin desconocer las enormes bondades de dicha
Ley en materia financiera, de su simple lectura se desprende un evidente sesgo
hacia las actividades propias del mercado financiero, desconociendo la dinámica
y las especificidades propias del
mercado desintermediado y de sus participantes. Dicha circunstancia
probablemente encuentre su explicación en que el mercado de capitales colombiano
ha sido dominado por el sector intermediado.
No obstante lo anterior, la experiencia
práctica ha demostrado que el desarrollo de tales mercados antes que ser
incompatible o antagónica, es a todas luces complementaria y beneficiosa en
términos de lograr un mayor flujo de recursos hacia los sectores productivos de la economía y minimizar el
riesgo sistémico.
La evidencia empírica muestra
que existe una correlación positiva entre un sistema financiero desarrollado y
el crecimiento de las economías. Igualmente, el nivel de desarrollo financiero
de un país es un buen indicador de futuro crecimiento económico, acumulación de
capital y cambio tecnológico[1].
Sin embargo, no todos los sistemas financieros presentan las mismas
características ni utilizan los mismos canales en las mismas proporciones. En países como los de Europa Continental,
hasta la década de los ochentas, predominó el canal bancario, mientras que en
Estados Unidos e Inglaterra la mayor parte de recursos se moviliza a través de
mercados de capitales. Hoy en día se
observa un proceso de convergencia hacia sistemas financieros mixtos, donde los
canales de financiamiento bancario y de mercado coexisten y se
complementan.
De hecho, el esquema de
sistema financiero mixto ha sido impulsado por organizaciones financieras
internacionales como el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el
Foro de Estabilidad Mundial (Financial Stability Forum) por considerar
que éste tipo de sistema financiero cumple más eficientemente con su labor de
asignación de recursos y canalización del ahorro hacia la inversión con bajos
costos de transacción. Además, un sistema financiero mixto reduce la
vulnerabilidad al riesgo sistémico, limitando el alcance de crisis como las
vividas en algunas economías emergentes de Asia y América Latina en los años noventas,
pues ante una eventual falla en uno de los canales de financiamiento, el otro
actuará como “rueda de repuesto”, minimizando los impactos de la crisis y
reduciendo el riesgo sistémico.
La complementariedad de los
canales de financiamiento es importante pues cada uno ofrece instrumentos a
diferentes plazos, que responden a las necesidades de diversos tipos de firmas
en distintas etapas de desarrollo. Así, el mercado de capitales, ofreciendo
alternativas de financiación que complementan las ofrecidas por el sistema
bancario -a través de instrumentos de capital, acciones, derivados,
instrumentos de financiación a largo plazo, instrumentos estructurados y otras
innovaciones financieras-, responde más a las necesidades de las empresas que
requieren recursos para financiar proyectos de innovación, reconversión e
incluso expansión, mientras que el canal bancario ofrece instrumentos más
adecuados para la financiación de capital de trabajo y de empresas intensivas
en capital físico[2].
1.2. La Situación Colombiana
En Colombia, como se señaló
anteriormente, la mayor parte de recursos se movilizan a través del canal
bancario, mientras el mercado de capitales no se ha consolidado como una
alternativa de financiación para el sector privado. En efecto, en promedio, el
financiamiento a través del mercado bursátil es menos de la mitad que el
financiamiento a través del sistema bancario. Esta situación se muestra en la
siguiente gráfica:
Movilización
de Recursos
Fuente:
SB, SV[3]
Si bien existen algunas
diferencias en la estructura de financiamiento de las empresas de acuerdo con
su tamaño, el común denominador es la alta concentración de la deuda bancaria y
la mínima participación de bonos, acciones y papeles comerciales, que han sido
utilizados solamente por las empresas de mayor tamaño. Para el efecto, vale la
pena tomar en consideración la siguiente gráfica:
Estructura
de Financiamiento de las empresas por tamaño
|
Fuente: Fedesarrollo/ANIF |
En
la gráfica anterior se puede ver que sólo las grandes y medianas empresas
recurren al financiamiento a través de bonos. Sin embargo, es importante
resaltar que la participación de este tipo de financiamiento es inferior al 5%
en ambos casos, mientras que el financiamiento de las empresas con
endeudamiento de corto plazo es superior al 60%. La combinación de ambos hechos
reduce la capacidad competitiva de las empresas al hacer más costoso el
financiamiento frente a sus posibles competidoras internacionales.
El
sector real debe contar con un fácil acceso a recursos para financiar su
crecimiento, estar en capacidad de jalonar el del país y enfrentar el entorno
internacional marcado por la globalización y los procesos de integración
regional. Buena parte de estos recursos hoy en día son provistos por el sistema
bancario (en promedio, para todos los tamaños, las empresas se financian en más
de un 40% a través de este medio). Además de que esta fuente es potencialmente
más costosa, el acceso a los recursos bancarios depende del crecimiento del sector
dado que existen fuertes límites, por razones prudenciales, a la oferta de
crédito por parte de los bancos (el límite máximo es el 25% del patrimonio
técnico).
Por
este motivo, el sector real requiere de canales de financiación alternativos
como acciones, bonos de largo plazo, instrumentos estructurados e instrumentos
de cobertura, entre otros. El apoyo al desarrollo del mercado de estos
instrumentos, a través de la generación de los incentivos correctos, es
justamente lo que se pretende con el proyecto de ley que se somete a
consideración del Congreso de la República.
Por
otra parte, es importante poner de presente que la mayor parte del ahorro
financiero en Colombia está en cabeza de inversionistas institucionales y,
particularmente, de las sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones
(AFP), los cuales manejan portafolios superiores a $20 billones (alrededor de
9% del PIB), con un crecimiento anual del 30%. Un mercado de capitales profundo
y fortalecido, le abre posibilidades de inversiones a estos fondos de tal
manera que obtengan una mayor rentabilidad y un menor riesgo, en la medida en
que se tiene una mayor variedad de instrumentos financieros para invertir los
recursos.
En
ese mismo sentido, resulta del caso señalar que la experiencia internacional
muestra que las AFP han financiado buena parte de la inversión de los países a
través de los mercados de valores, dada su naturaleza de inversionistas de
largo plazo. De esta manera, el mercado de capitales es el llamado a crear el
espacio necesario para que las empresas puedan financiar sus proyectos a plazos
mayores y costos más bajos y para que los recursos de los inversionistas
institucionales tengan mayores rentabilidades y oportunidades de inversión.
Además,
a través del mercado de capitales se fomenta la canalización eficiente del
ahorro interno hacia la financiación del sector productivo y se contribuye con
la democratización de la propiedad. A este respecto cabe destacar los procesos
iniciados por ISA y ETB que han obtenido recursos para financiar sus planes de
inversiones en el mercado de valores, lo que a su vez ha permitido que amplios
sectores de la sociedad se beneficien de los frutos del crecimiento de estas
empresas.
1.3. La Competitividad del
País
Variados
estudios ponen de manifiesto que el mercado de capitales colombiano adolece de
un marco regulatorio adecuado para estimular la inversión y coadyuvar al
crecimiento económico. Así lo refleja, por ejemplo, el muy difundido estudio
sobre la situación de los mercados de valores de los países emergentes
adelantado por Calpers[4],
el fondo de pensiones más grande de los Estados Unidos.
Con
base en dicho estudio Calpers decide o no invertir sus recursos en los países
emergentes, a partir de la evaluación de variables tales como la estabilidad
política, transparencia, productividad laboral, capacidad institucional y trámites administrativos, liquidez del
mercado, apertura de los mercados de capitales, regulación del mercado, sistema
legal y protección al inversionista,
compensación y liquidación, y costos de transacción.
En
los resultados del estudio en mención Colombia ocupó el puesto número 22 entre
27 países emergentes evaluados, por debajo de países como Chile (puesto 5),
Perú (puesto 8), Brasil (puesto 10) y México (puesto 11). Fruto de esta
evaluación Colombia no recibe recursos de inversión del mencionado fondo ni de
los demás inversionistas institucionales que siguen sus respetadas
recomendaciones.
Las
notas más bajas que recibe nuestro país en el estudio de marras se relacionan
con las variables de protección al inversionista, compensación y liquidación y
liquidez del mercado. El proyecto de ley, tal como se explica a espacio mas
adelante, introduce varias reformas legales en estas materias, de manera que el
país pueda mejorar su competitividad.
2.
Naturaleza y Contenido del Proyecto de Ley
En aras de generar confianza,
pilar fundamental sobre el cual se erige un mercado, es necesario crear un
marco institucional eficiente, íntegro e idóneo. La regulación debe permitir y
propender por el funcionamiento de un mercado libre de distorsiones y, de igual
manera, crear los espacios para cerrar desequilibrios entre oferta y demanda.
Lo anterior implica que es necesario crear bases sólidas sobre las cuales se
cimiente el mercado, así como la vigilancia y supervisión del mismo.
Bajo la anterior perspectiva, el proyecto de
ley que se somete a consideración del Honorable Congreso de la República
pretende subsanar esta falencia, dotando al mercado de valores colombiano de un
marco regulatorio adecuado y eficiente que permita mayores niveles de
crecimiento, alternativas a las fuentes tradicionales de financiación
empresarial y, sobretodo, de un marco claro de actuación para todos los
participantes en el mercado, con la suficiente seguridad jurídica para atraer
inversionistas nacionales y extranjeros, pero también con la necesaria flexibilidad para facilitar la adecuación
normativa a las continuas innovaciones del mercado.
Siguiendo
los anteriores lineamientos, el proyecto de ley establece los objetivos y
criterios conforme a los cuales el Gobierno Nacional intervendrá las actividades de
manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se
efectúen mediante valores, reconociendo
las características propias de este mercado y sus agentes al sujetar la
intervención gubernamental a unos objetivos y criterios afines a tales
actividades. En este punto, el proyecto acoge las recomendaciones de la OICV
–Organización Internacional de Comisiones de Valores- (IOSCO por sus siglas en
inglés), recogiendo los postulados propios del mercado de valores, tales como
la protección de los derechos de los inversionistas, la promoción del
desarrollo y eficiencia del mercado, la prevención y manejo del riesgo
sistémico y la integridad y confianza en el mismo.
Paralelo a lo anterior, en el proyecto de
ley el marco de actuación gubernamental se complementa con la fijación de los
instrumentos de intervención, la determinación del concepto de valor y de las
actividades que conforman el mercado de valores.
Por este motivo, el proyecto de ley contempla una
primera parte que tiene el carácter de ley marco o cuadro. De acuerdo con el
literal d) del numeral 19 del artículo 150 de nuestra Constitución Política, le
corresponde al Congreso de la República el señalamiento de estas leyes,
dictando normas generales y señalando en ellas los objetivos y criterios a los
cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades
financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo,
aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.
Las leyes marco o cuadro, son aquellas mediante las
cuales el Congreso de la República señala los principios y criterios, con base
en los cuales el Gobierno Nacional debe regular en concreto determinada actividad.
Si bien este tipo de leyes no tienen unas exigencias
especiales para su aprobación, como tampoco surten un trámite especial en el
congreso, son claramente diferentes de las leyes ordinarias en su contenido y
alcance, ya que comparten la labor normativa con el Presidente de República.
Por tal razón, no puede aplicarse una norma marco (ley) sin la respectiva
reglamentación (decreto), ni puede expedirse regulación que no se base
necesariamente en el respectivo marco.
La Constitución Política dispuso que ciertos temas
fueran objeto de este esquema y tratamiento regulatorio. Entre ellos se
encuentra la intervención de la actividad financiera, bursátil, aseguradora y
cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento y la inversión de los
recursos captados del público.
La Corte Constitucional, en diferentes y numerosos
fallos, ha venido precisando las características de las leyes cuadro o marco.
Las siguientes son algunas de tales características, de conformidad con las
sentencias C-465 de 1992, C-510 de 1992, C-262 de 1995, C-129 de 1998, C-428 de
1997 y C-196 de 1998:
-
Estas leyes trazan las normas
generales, fijan la política, los criterios y los principios generales, y dan
las orientaciones a las que debe ceñirse el ejecutivo en la adopción de
regulaciones y medidas en los campos específicos.
-
Se deja al Congreso el
señalamiento de la política general y al ejecutivo su regulación particular y
su aplicación concreta.
-
Es una combinación del momento
de necesaria estabilidad y generalidad (ley), con el momento dinámico de ajuste
coyuntural, circunstancial y de desarrollo detallado de esa política general
(decreto).
-
El legislador define los
principios y objetivos generales que regulan la materia, dejando al ejecutivo
el espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso.
La determinación de las facultades de intervención en
cabeza del Gobierno Nacional obedece a la preceptiva constitucional establecida
en el numeral 19 del artículo 189 de la Constitución Política, que señala como
una de las funciones del Presidente de la República ejercer la intervención en
las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada
con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro
de terceros de acuerdo con la ley.
Esta delimitación de competencias entre el Ejecutivo
y el Legislativo, obedece claramente a los lineamientos que sobre el particular
ha fijado la Corte Constitucional:
“Esta Corporación ha venido reiterando que las
materias objeto de regulación por el mecanismo constitucional de las leyes
marco -particularmente aquellas previstas en el numeral 19 del artículo 150 de
la Carta Política- no pueden ser tratadas de manera exclusiva por el Gobierno o
por el Congreso, de modo tal que se concentre la función en una de las ramas
del poder público con exclusión de la otra, sino que respecto de ellas la
Constitución impone una actividad estatal que se desenvuelve en dos fases bien
diferenciadas orgánica y materialmente: la legislativa, propia e intransferible
del Congreso, que implica la fijación de reglas generales, pautas, objetivos y
criterios; y la ejecutiva, a cargo del Presidente de la República, que comporta
la realización de los cometidos establecidos por el legislador, y la concreción,
mediante decretos de índole administrativa, de las directrices trazadas en la
ley cuadro”.[5]
Las normas de naturaleza marco se incorporan en el
título primero del proyecto denominado ‘de la intervención del Gobierno
Nacional’, el cual se subdivide en tres capítulos relacionados con los
objetivos y criterios de la intervención, la determinación del concepto de
valor y de las actividades del mercado de valores y la definición de los instrumentos de la intervención en el
mercado de valores.
Por otra parte, el proyecto contiene una serie de
disposiciones de naturaleza ordinaria, para responder a necesidades concretas
del mercado, especialmente en materia de infraestructura. Tales disposiciones
contemplan la creación del Sistema Integral de Información del Mercado de
Valores, la regulación de los sistemas de compensación y liquidación de
valores, la creación de las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte, la
redefinición del esquema de autorregulación, modificaciones en el régimen de
las sociedades inscritas y los emisores de valores orientadas a brindar una
mayor protección a los inversionistas, nuevas facultades de supervisión para la
Superintendencia de Valores y el nuevo régimen sancionatorio para el ejercicio
de sus funciones de policía administrativa.
Esta combinación de normas
de naturaleza marco y normas ordinarias, también ha sido objeto de
pronunciamiento y análisis constitucional. Ha dicho la Corte Constitucional
sobre el particular lo siguiente:
“Así, la Constitución prohíbe que en un mismo texto
legal se incorporen normas relativas a asuntos que temática y sistemáticamente
carecen de todo punto de relación material que los vincule (C.P. art. 158), o a
que se regule como ley ordinaria, materias en relación con las cuales la
Constitución expresamente ha asignado el cumplimiento de formalidades y
exigencias propias, como sucede con aquéllos asuntos que son de la naturaleza
de una ley orgánica o una estatutaria (arts. 151, 152, 153 y 241-8). En tal
virtud, siempre que se respete el principio de unidad de materia y no se trate
de asuntos que correspondan a cuestiones
propias de leyes orgánicas o estatutarias, es procedente que a través de
leyes ordinarias se puedan dictar las correspondientes regulaciones”.
“Las anteriores aseveraciones tienen respaldo en la
sentencia C-133/93, en la cual la Corte dijo:
"El
Congreso de la República está facultado para promulgar, bajo el trámite general
señalado en los artículos 145, 154, 157, 159, 160, 161 y 162 de la Carta, entre
otros, todas aquellas leyes que no sean objeto de requisitos especiales. Significa esto que a los miembros de la rama
legislativa les está permitido tramitar de igual forma las leyes ordinarias y
las leyes cuadro o marco, hoy denominadas leyes generales (art. 150, Num. 19
C.P.), toda vez que el constituyente estableció las mismas exigencias para su
promulgación. Por lo tanto, si el legislador incluyó aspectos propios de una
ley ordinaria dentro de una ley general o marco, no existe un vicio de
inconstitucionalidad, no porque aquello no le esté prohibido, como erróneamente
lo sostiene el señor Procurador General de la Nación, sino porque, por el
contrario, le está constitucionalmente permitido".[6]
La parte del proyecto que
contiene disposiciones de naturaleza ordinaria consta de seis títulos distribuidos
así: supervisión, sistema integral de información del mercado de valores y
contribuciones (título segundo); sistema de compensación y liquidación de
operaciones y depósito de valores (título tercero); normas sobre el
funcionamiento ordenado del mercado (título cuarto); régimen de protección a los inversionistas (título quinto);
infracciones y sanciones administrativas (título sexto) y disposiciones finales
(título séptimo).
3. Título Primero: De la Intervención del Gobierno
Nacional
El proyecto de ley establece los objetivos y
criterios conforme a los cuales el Gobierno Nacional intervendrá en las
actividades del mercado de valores, así como las demás actividades a las que se
refiere la ley. Estos objetivos y criterios se erigen como la columna vertebral
del proyecto, irradiando y cohesionando las demás normas contenidas en el
mismo.
3.1. Objetivos
En el literal a) del
artículo primero del proyecto se establecen los objetivos de la intervención
gubernamental, señalando como finalidades de la regulación la protección de los
derechos de los inversionistas, la promoción del desarrollo y la eficiencia del mercado, la prevención y el manejo del riesgo sistémico y la
preservación del buen funcionamiento, la equidad, la transparencia, la
disciplina y la integridad del mercado y, en general, la confianza del público
en el mismo.
3.1.1.
Protección de
los Derechos de los Inversionistas.
La canalización eficiente
de recursos al sector productivo es uno de los elementos fundamentales para incrementar las tasas de
crecimiento de una economía, razón por la cual es de vital importancia
garantizar la confianza del público en el mercado de valores, en sus
instrumentos de captación y en sus participantes. Con esta finalidad, debe
propenderse por establecer medidas adecuadas de protección para los
inversionistas en la medida en que éste
es uno de los principales factores que se tienen en cuenta para la toma de
decisiones de inversión, de tal suerte que todo esquema de intervención,
regulación y supervisión debe tener como objetivo la protección de sus
derechos.
Si bien la principal medida
de protección tiene que ver con la existencia de mecanismos que propendan por
asegurar el flujo de información oportuna, exacta, veraz y suficiente que le
permita a los inversionistas conocer los potenciales riesgos y beneficios para
efectos de tomar decisiones informadas, el marco legal debe otorgarles
protección contra prácticas engañosas, fraudulentas o de manipulación, así como
las relacionadas con el uso de información privilegiada.
3.1.2.
Promoción del
Desarrollo y la Eficiencia del Mercado.
La
promoción del desarrollo y la eficiencia del mercado son elementos
esenciales para la profundización del mismo, pues con ello se incrementan los
montos y el número de emisiones, incentivando la actuación de nuevos
participantes en el desarrollo de las actividades propias del mercado de
valores, la aparición de nuevas operaciones y la innovación tecnológica, en el
marco de condiciones más eficientes de financiación.
3.1.3.
Prevención y Manejo del Riesgo
Sistémico
Los mercados de capitales
se basan en la confianza del público y en la disciplina de mercado, razón por
la cual son extremadamente vulnerables a comportamientos irracionales, pánicos
y estampidas de los inversionistas. Por ello, se hace necesario que uno de los
objetivos de la intervención gubernamental en el mercado de valores se dirija a
la prevención y manejo del denominado “efecto dominó” que hace que una
situación de iliquidez o insolvencia de una entidad se contagie al resto de los
participantes del sistema, conduciendo a la quiebra del mismo con la
consecuente pérdida de recursos para los inversionistas y la economía en
general.
3.1.4. Preservación del Buen Funcionamiento, la Justicia y la Integridad
del Mercado y en general la Confianza del Público en el mismo.
El buen funcionamiento, la justicia
y la integridad del mercado están estrechamente relacionados con la protección
de los derechos de los inversionistas y, muy especialmente, con un proceso
adecuado de formación de precios. En efecto, la garantía para que los
inversionistas puedan acceder de manera justa y sin discriminación al mercado y
a la información es indispensable para la protección de los derechos de los
mismos.
Para garantizar la
obtención de este objetivo, el esquema de regulación y supervisión se concentra
en la definición, detección y sanción de
las prácticas desleales de negociación y las conductas contrarias al
mercado. Lo anterior, debe fomentar un proceso de formación de precios eficiente
y transparente, fomentando la confianza del público en el mercado de
valores.
3.2. Criterios
Adicionalmente a la
definición de los objetivos, se establecen en el literal b) del artículo 1º los
criterios de la intervención. Estos criterios orientarán la actividad regulatoria del Gobierno Nacional, fijando un
cauce que asegure que éste, al buscar los objetivos previstos en el proyecto de
ley, ejercerá sus facultades y cumplirá sus funciones ajustándose a unas
determinaciones estáticas previamente definidas por el legislador. En
consecuencia, los criterios garantizarán a los participantes del mercado altos
estándares de seguridad jurídica y protección contra posibles arbitrariedades o
abusos por parte del Gobierno Nacional cuando éste ejerza las facultades de
intervención.
Estos criterios
permitirán alcanzar un alto grado de certeza respecto de la dirección de la
regulación del mercado de valores, garantizando la coherencia de las normas de
intervención con el marco conceptual que orienta el proyecto y dotando a los
administrados de la suficiente seguridad jurídica, en la medida en que hacen
previsibles los términos en que evolucionará la regulación en el tiempo.
Los criterios
incluidos en el proyecto también resultan congruentes con las recomendaciones
internacionales para efectos de garantizar una adecuada regulación y
supervisión del mercado de valores
(OICV, documento público No. 82 de septiembre de 1.998).
Los criterios incluidos en el proyecto propenden por la promoción del desarrollo del mercado de valores y
su conocimiento por parte del público; contar con regulación y supervisión
ajustadas a las innovaciones tecnológicas, facilitando el desarrollo de nuevos
productos y servicios, con normas y procedimientos ágiles, flexibles y claros;
por la adopción de decisiones administrativas en tiempos razonables y con las
menores cargas administrativas posibles; y por establecer costos de
supervisión y disciplina del mercado eficiente y equitativamente.
Igualmente, propenden por evitar
que se impida o restrinja la competencia; dar prelación al sentido económico y financiero sobre la forma, al
determinar si algún derecho o instrumento es un valor, o si alguna actividad es
de aquellas que requieran autorización o registro y, en general, cuando se
expidan normas dirigidas a la protección de los derechos de los inversionistas;
por dotar al mercado de valores de información oportuna,
completa y exacta; por garantizar que las operaciones realizadas en el mercado
de valores sean llevadas hasta su puntual y exacta compensación y liquidación;
y, finalmente, por evitar los arbitrajes regulatorios.
3.3. Concepto de Valor
Paralelamente a la definición de los objetivos y
criterios de la intervención, el concepto de
valor se erige como factor determinante del ámbito del mercado de
valores y por tanto, como límite de la actuación gubernamental en la materia.
En este sentido, el proyecto de ley no define el
concepto de valor, y se limita a precisar los elementos que lo constituyen como
un derecho de naturaleza negociable, el
cual hace parte de una emisión y cuyo propósito es la captación de recursos del
público.
Con la anterior
previsión se modifica el enfoque de la regulación actual, cuyo centro es el
concepto de la oferta pública, el cual se basa en las emisiones en serie o en
masa, para pasar a una noción en la cual es indiferente la forma jurídica o
práctica a través de la cual se instrumente la captación de recursos del
público y la forma en que se circule o se negocie el instrumento financiero,
atendiendo a la realidad económica de la operación.
Por tanto, cuando se identifiquen los tres elementos
señalados (derecho de naturaleza negociable, que haga parte de una emisión y
cuyo propósito sea la captación de recursos del público), será necesario el
reconocimiento gubernamental del respectivo instrumento como valor, el registro
de la emisión y la sujeción a la regulación contenida en el proyecto.
Así mismo, el artículo respectivo contiene una lista
amplia de carácter simplemente enunciativo de posibles representaciones de
valores que comprenden todos aquellos fenómenos financieros que tienen como
efecto la captación de recursos del público.
Este tratamiento del concepto de valor,
dentro de la definición del marco de la intervención del Gobierno
Nacional, equilibra la necesaria
flexibilidad para incluir nuevos instrumentos en su definición con la precisión
suficiente para dotar de seguridad jurídica a los participantes del mercado,
reiterando una facultad que en la actualidad se encuentra radicada en la Sala
General de la Superintendencia de Valores.
3.4. Actividades
del Mercado de Valores
Como último aspecto de la limitación del marco de la
intervención del Gobierno Nacional en la materia, el proyecto define lo que se
entiende por actividades del mercado de valores, de tal forma que las personas
que realicen dichas actividades se
considerarán participantes del mercado, deberán contar con la previa inscripción
en el Sistema Integral de Información del Mercado de Valores –SIMEV- y serán supervisados por parte de la Superintendencia
de Valores, salvo que se encuentren sujetas a la supervisión de otra
superintendencia.
En este último evento, la Superintendencia de Valores
ejercerá funciones de supervisión únicamente en cuanto hace relación al
cumplimiento de las normas propias del mercado, propendiendo por mantener su
integridad y disciplina.
3.5.
Intervención en el Mercado de Valores
Como se anotó arriba, el artículo 189 numeral 25 de
la Constitución Política establece que la intervención en la actividad bursátil
y demás actividades que impliquen manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos del público se encuentra en cabeza del Gobierno Nacional. Esta
actividad de intervención y regulación, mediante la expedición de las normas
del mercado de valores, debe sujetarse a los objetivos y criterios establecidos
para el efecto en el artículo 1º del proyecto.
Al asignar la facultad de intervención
directamente al Gobierno Nacional, se elimina la Sala General de la
Superintendencia de Valores, cuerpo colegiado a través del cual se ejerce
actualmente la facultad de intervención gubernamental en la materia.
Esta propuesta busca centrar en el Gobierno
Nacional la intervención tanto en el mercado de valores como en el financiero,
eliminar el arbitraje regulatorio entre agentes que realizan una misma
actividad y fortalecer a la Superintendencia de Valores en su rol fundamental
como supervisor.
La eliminación del arbitraje regulatorio
impedirá que entidades que realizan la misma actividad se encuentren sujetas a
diferentes regulaciones dictadas por diversas instancias gubernamentales, con
lo cual se permitirá que una misma actividad, independientemente de la
naturaleza del sujeto que la realice y de la entidad gubernamental que la
supervise, se desarrolle bajo las mismas condiciones regulatorias, sin crear
ventajas artificiales para determinados agentes, las cuales restringen
innecesariamente la competencia, restándole eficacia al mercado.
La
Corte Constitucional ha dicho sobre los instrumentos típicos de intervención,
lo siguiente:
“La capacidad de intervención del Gobierno en las
actividades financiera, bursátil y aseguradora o en cualquier otra actividad
que cumplan organismos públicos o privados en el manejo, aprovechamiento e
inversión de recursos captados del público, está autorizada por el ordinal d),
numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política y ratificada por el
numeral 25 del artículo 189 de la misma Carta. El ejercicio de esta función
está condicionado a la voluntad del legislador, en la medida en que éste debe
instruir al ejecutivo para ejercer la atribución, señalándole, mediante una ley
marco, orientaciones y lineamientos a los cuales debe atenerse en su función
interventora”.
“El artículo 335 de la Carta, que hace parte del
título XII sobre el régimen económico y la hacienda pública, cataloga las
actividades a que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, de
“interés público” y somete a la ley, como se ha visto, la forma de intervención
del Gobierno en estas materias”.
“La intervención del gobierno en las actividades
financiera, aseguradora, del mercado de valores y demás que tengan que ver con
el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público, busca
que aquellas se cumplan en concordancia con el interés público, que se tutelen
los intereses de los usuarios que acuden a los servicios de las entidades que
los ofrecen; que se ofrezcan, en general, condiciones patrimoniales y de manejo
institucional que garanticen adecuadas condiciones de seguridad y transparencia
en el manejo de los recursos de ahorradores, depositarios y asegurados”.
“Los instrumentos de intervención comprenden todos
los elementos que permitan manejar el ejercicio de las mencionadas actividades,
empleando los mecanismos de regulación adecuados que posibiliten una acción
prudencial de los referidos organismos, de manera que las operaciones
autorizadas se realicen con sujeción a su propia naturaleza y al objeto
principal reconocido a la respectiva entidad”.[7]
Dentro de las facultades de intervención
consagradas en el proyecto en favor del Gobierno Nacional, deben resaltarse las
siguientes atendiendo a sus características y finalidades:
-
Señalar las
actividades, que en adición a las previstas en el proyecto, hacen parte del
mercado de valores por constituir manejo, aprovechamiento e inversión de
recursos captados del público mediante valores. Una de las características del
mercado de valores es la constante aparición de nuevos productos y operaciones,
motivo por el cual esta facultad le permitirá al Gobierno Nacional regular las
nuevas actividades, que de otra manera escaparían a su órbita de competencia
con las previsibles consecuencias en materia de protección a los inversionistas
y de riesgo para el conjunto del sistema.
-
Establecer la
regulación aplicable a los valores, incluyendo, entre otros aspectos, el
reconocimiento de la calidad de valor a cualquier derecho de contenido
patrimonial o cualquier instrumento financiero que permita o tenga como efecto
la captación de recursos del público, operaciones sobre valores, constitución
de gravámenes o garantías sobre los mismos, su emisión y desmaterialización.
Como se señaló anteriormente, la delimitación del concepto de valor se
convierte en uno de los elementos a partir del cual se define el ámbito de
actuación del Gobierno Nacional en la materia, motivo por el cual esta facultad
le permitirá regular las materias relacionadas con el concepto de valor que son
relevantes para el buen funcionamiento del mercado y la protección de los
usuarios que realizan inversiones mediante estos instrumentos.
-
Establecer la regulación
aplicable a las entidades sometidas a
la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores
incluyendo, entre otros aspectos, su organización y funcionamiento; el
mantenimiento de niveles adecuados de patrimonio; la definición, de manera
general y previa de las prácticas constitutivas de conflictos de interés, así
como los mecanismos a través de
los cuales se subsanen dichas
situaciones, cuando a ello hubiere lugar; el control y el manejo del riesgo; la separación de los activos propios
de los de terceros; la adquisición de participaciones en su propiedad; el
régimen de inversiones y la publicidad. Esta facultad, la cual se circunscribe
a las entidades sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la
Superintendencia de Valores, es necesaria
para establecer la arquitectura institucional de estos agentes, sus
deberes profesionales y obligaciones para con sus usuarios y el mercado.
-
Determinar los casos en los
cuales las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria podrán realizar
nuevas actividades de intermediación en el mercado de valores. Las entidades
sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria son
actores importantes del mercado de valores, motivo por el cual esta facultad le
permitirá al Gobierno Nacional extender su radio de acción en materia de
actividades de intermediación, sin que éstas impliquen la autorización para
realizar operaciones que correspondan al objeto exclusivo de las entidades
sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de
Valores.
-
Definir quiénes tendrán la calidad de cliente inversionista y de
inversionista profesional teniendo en cuenta los volúmenes de inversión, la
habitualidad, la profesionalidad, los conocimientos especializados y los demás
factores relevantes, así como las reglas aplicables a las relaciones entre
dichos inversionistas y los emisores e intermediarios: Al mercado de valores
concurren tanto inversionistas profesionales, como personas naturales con
pequeños volúmenes de ahorro a la espera de mayores rentabilidades que las
ofrecidas por el sector financiero tradicional. Las condiciones de estos
inversionistas, unos como verdaderos profesionales y otros como clientes, hacen
necesario establecer unos regímenes diferentes en materia de las obligaciones
de los intermediarios para con cada uno de éstos, especialmente en lo que hace
a la revelación del riesgo de la inversión, así como un régimen de
responsabilidad diferente en el ejercicio del deber de asesoría.
-
Establecer las normas dirigidas
a la divulgación de información que se deba suministrar a la Superintendencia
de Valores, al público, a los inversionistas o a los accionistas, así como
aquellas destinadas a la preservación de secretos industriales y de la
información de carácter similar, así como dictar normas en materia de uso
indebido de información privilegiada. La
información que cumple con los requisitos de oportunidad, veracidad y
calidad es elemento esencial para la adopción de decisiones de inversión en el
mercado de valores, aspecto por el cual esta facultad permitirá al Gobierno Nacional establecer las
condiciones bajo las cuales se debe suministrar esta información para que
cumpla con las citadas características y evitando a su vez, el uso indebido de
información privilegiada.
4. Título Segundo: De la Supervisión, del
Sistema Integral de Información y de las Contribuciones
4.1. Nuevas
Facultades de Supervisión de la Superintendencia de Valores
Se incorporan nuevas facultades de la
Superintendencia de Valores frente a las entidades sometidas a su inspección y
vigilancia permanente en materia de instrucción acerca de la manera como deben
cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, de señalamiento de las
normas que deben observar en su contabilidad, de establecimiento de medidas
para proteger los sanos usos y prácticas del mercado, de valoración de activos,
de definición de las prácticas no autorizadas, inseguras o abusivas en el
mercado de valores, de vigilancia del cumplimiento de las disposiciones del
Banco de la República e imposición de medidas preventivas orientadas a
salvaguardar los valores, los instrumentos financieros, los recursos
administrados y, en general, los activos que se encuentren en poder de personas
investigadas.
4.2.
Sistema Integral de Información del Mercado de Valores
La información es el pilar fundamental de un mercado
de valores. Una información oportuna, veraz y de calidad se constituye en el
medio más eficiente para proteger los intereses de los inversionistas y, por
ende, el mercado mismo. Por ello, el proyecto plantea el establecimiento del Sistema Integral de Información del
Mercado de Valores – SIMEV, sistema que va a estar conformado por el Registro
Nacional de Valores y Emisores, el Registro Nacional de Agentes del Mercado y
el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores.
Con el establecimiento del SIMEV se busca, entre
otros, profesionalizar la actuación en el mercado de valores, elevar los
estándares de la industria y permitir que el mercado cuente con información no
sólo de los valores y de sus emisores sino de todos aquellos que de una u otra
forma participan en forma relevante en el mercado y en la información que se le
suministra, estableciendo un régimen de responsabilidad sobre la misma.
En la actualidad en el Registro Nacional de Valores e
Intermediarios se inscriben los valores que van a ser objeto de oferta pública
o de inscripción en bolsa de valores, y los intermediarios, personas naturales
o jurídicas, que van a realizar actividades de intermediación en el mercado. La
finalidad de este registro es mantener un adecuado sistema de información sobre
los activos financieros que se ofrecen y circulan, los emisores y los
intermediarios de dichos activos.
Es así como en el citado Registro se puede consultar
la información sobre los valores que se emiten y sobre las condiciones
organizacionales, jurídicas, económicas y financieras de los emisores de los
mismos y de los intermediarios que operan en el mercado.
El actual sistema de
información al mercado a través del Registro Nacional de Valores e
Intermediarios a pesar de tener información muy completa, sistematizada y
actualizada sobre quienes se registran en él, acusa carencias en cuanto a
información de otros participantes en el mercado, cuya actuación incide en el
desarrollo del mismo y sobre los cuales es necesario poseer niveles de control.
En este sentido, la creación del SIMEV permitirá la profundización en el
suministro de información del mercado de forma que se propenda por mayor
seguridad y transparencia en el mismo.
Con la implementación del
SIMEV, se separa del Registro Nacional de Valores e Intermediarios lo
correspondiente a valores y emisores de lo pertinente a intermediarios,
permitiendo así profundizar en cada tema. De este modo, nace el Registro Nacional
de Valores y Emisores para aglutinar toda la información correspondiente a los
valores que pueden circular en el mercado, a los emisores y sus emisiones.
La parte atinente al
Registro de Intermediarios es recogida en el Registro Nacional de Agentes del
Mercado, el cual se ve enriquecido ya que va a acopiar información de todos los
agentes, no solamente de aquellos que realizan la actividad de
intermediación. Es así como este
Registro contendrá la información correspondiente a quienes realizan actividades
de intermediación de valores; de depósito de valores; compensación y
liquidación de valores; administración de sistemas de negociación o de registro
de valores; calificación de riesgos y de otros aspectos relevantes para el
mercado de valores; autorregulación y suministro de información al mercado de
valores.
Finalmente, el SIMEV contempla la creación de un
Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores, cuyo objeto es la
inscripción de las personas naturales que desempeñen los cargos o funciones de
tesorero, las personas que realicen operaciones en las mesas de dinero y las
personas que gerencien o administren fondos de valores, fondos de inversión y
fondos mutuos de inversión.
Esta inscripción conlleva la acreditación previa de
unas condiciones mínimas para actuar en el mercado y para el desempeño de los
cargos, lo cual se asegura mediante la práctica de exámenes tanto para el ingreso como para la permanencia. Con esto
se busca que las personas naturales que desempeñen los cargos indicados satisfagan
unos mínimos criterios de idoneidad, elevando la profesionalidad de los
participantes y permitiendo mayores niveles de protección de los
inversionistas.
La exigencia de la práctica de exámenes atiende los
pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la materia, pues se trata de
una actividad en la que se involucra el interés social, dado que los recursos
provienen del ahorro del público y los montos que se transan pueden poner en
peligro la estabilidad de los sistemas.
4.3.
Contribuciones
El proyecto propone una
liquidación de cuotas de acuerdo con la actividad que cada agente en particular
realiza en el mercado, es decir, relacionándola en el mayor de los casos con
sus operaciones y no con el patrimonio.
Conforme con lo dispuesto
en la regulación vigente, la base de liquidación para el cobro de las cuotas de
inscripción en el Registro Nacional de Valores y de Intermediarios y su
renovación anual, es el patrimonio de los emisores de valores o en su defecto
su presupuesto anual, el patrimonio de las entidades sujetas a la inspección y
vigilancia de la Superintendencia, el valor de las operaciones de
intermediación para los intermediarios no vigilados y el valor total de la
oferta que se autorice en el país o en el exterior.
Esta definición, genera
varios inconvenientes, como fijar una misma base para emisores e intermediarios
sin tener en cuenta que desarrollan actividades sustancialmente diferentes; se
generan inequidades al interior de cada segmento del mercado, tal como ocurre
con algunos participantes que pagan sumas excesivas o ínfimas en relación con
los costos de supervisión que generan para el Estado. Finalmente, el sistema
vigente no permite el cobro por razón de las actividades como en el caso de las
carteras colectivas.
5. Título Tercero: Del Sistema de Compensación y
Liquidación de Operaciones y del Depósito de Valores
En relación con las actividades de compensación y liquidación, el
proyecto de ley define lo que debe entenderse por sistema de compensación y
liquidación de operaciones. Al respecto, se considera como un sistema de este
tipo el conjunto de actividades, acuerdos, agentes, normas, procedimientos y
mecanismos que tienen como propósito la confirmación, compensación y
liquidación de operaciones sobre valores.
Al
respecto, vale la pena precisar que estos sistemas surgieron a partir de la
modernización de los métodos para el procesamiento de las operaciones con
valores, permitiendo el tratamiento automatizado, a través de la tecnología
informática, de dichas transacciones. A través de estos mecanismos se procesa
electrónicamente la información correspondiente a las diferentes transacciones
sobre valores, desde las clásicas transferencias bancarias y cheques, hasta las
operaciones con instrumentos derivados.
Los sistemas de compensación y liquidación seguros y
eficientes son vitales para que el sistema financiero intermediado y no
intermediado funcionen adecuadamente. Al ser los medios a través de los cuales
se transfieren los fondos entre los diversos agentes, constituyen uno de los
principales canales por el que se pueden transmitir los impactos entre los
sistemas y mercados financieros nacionales e internacionales.
La mayor de las amenazas que
posee un sistema de compensación y liquidación es la interrupción, la cual
puede ser motivada por múltiples riesgos. Esta podría transmitir mayores
interrupciones entre los participantes o interrupciones sistémicas de mayor
difusión en el área financiera. Es por esta razón que se hace necesario que la
legislación se ocupe de su regulación.
Por
tanto, el proyecto pretende que los sistemas de compensación y liquidación sean
seguros y eficientes, que posean un adecuado diseño y una estructura
institucional que ofrezca incentivos sólidos para una operación transparente.
Con el objeto de propiciar una mayor seguridad
jurídica se señala que la compensación es el proceso mediante el cual se
establecen las obligaciones de entrega de valores y transferencia de fondos de
los participantes de un sistema de compensación y liquidación, derivadas de operaciones
sobre valores. Por otro lado, se entenderá por liquidación de operaciones sobre
valores el proceso mediante el cual se cumplen definitivamente las obligaciones
provenientes de una operación sobre valores, donde una parte entrega valores y
la otra efectúa la transferencia de los fondos o valores.
Otro de los aspectos de singular importancia dentro
del proyecto, es la incorporación dentro de nuestra legislación del “principio
de finalidad”. Este principio, utilizado como regla general de operación en la
mayor parte de los sistemas de compensación y liquidación que existen en el
mundo[8],
implica que las operaciones sobre valores y las obligaciones que se deriven de
las mismas siempre serán firmes, irrevocables, exigibles y oponibles frente a
terceros, a partir del momento en que las órdenes de transferencia de fondos o
valores han sido aceptadas por el sistema de compensación y liquidación. El
efecto de irrevocabilidad que implica la aplicación de este principio
necesariamente favorece el cumplimiento recíproco de obligaciones aún por
encima de eventos concursales o la liquidación de uno de los participantes, lo
cual redunda en la disminución del riesgo de contraparte, que podría llegar a
ser sistémico cuando el tamaño de la operación compromete varios participantes.
Para estos efectos y con el objeto de garantizar la
aplicación del principio de finalidad, siempre se entenderá que una orden de
transferencia ha sido aceptada, cuando ha cumplido los requisitos y controles
de riesgo establecidos en los reglamentos del respectivo sistema de
compensación y liquidación, los cuales deben ser previamente aprobados por la
Superintendencia de Valores.
De forma complementaria al
principio de finalidad y con el propósito de propiciar las mayores seguridades
para la operación de los sistemas de compensación y liquidación, se establece
que las garantías entregadas por cuenta de los participantes a un sistema, sean propias o de un tercero, no pueden ser
objeto de reivindicación, embargo, secuestro, retención u otra medida cautelar
similar, administrativa o judicial, hasta tanto no se cumplan enteramente las
obligaciones derivadas de tales operaciones u órdenes.
Dentro de este mismo Título del proyecto, se regula la
creación de las cámaras de riesgo central de contraparte, entidades que tendrán
por objeto constituirse como acreedoras y deudoras recíprocas de los derechos y
obligaciones que se deriven de operaciones que hubieren sido previamente
aceptadas para su compensación y liquidación, asumiendo tal carácter frente a
las partes en la operación de forma irrevocable, quienes a su vez mantendrán el
vínculo jurídico con la contraparte central y no entre sí. El propósito de
estas cámaras es el de reducir o eliminar los riesgos de incumplimiento de las
obligaciones derivadas de las mismas.
Hasta la fecha no existen cámaras de riesgo central de
contraparte en cuanto no existe la regulación que garantice el adecuado
funcionamiento de este tipo de entidades. El proyecto de ley permitirá la
creación de las mismas, con lo cual nuestro país podrá contar con una
infraestructura adecuada para el mercado de valores, mitigando los riesgos de
las operaciones.
6. Título Cuarto: Del Funcionamiento Ordenado del Mercado
Una de las finalidades del proyecto es dotar a los
diversos participantes en el mercado de las herramientas necesarias para que su
actividad refleje el actuar de un profesional especializado y capaz en la
gestión de las diversas actividades del mercado de valores, motivo por el cual
se hace necesario dotar a los agentes que participan en él de herramientas
institucionales que les permitan el adecuado cumplimiento de sus obligaciones
de carácter legal frente a sus usuarios, el mercado y el ente de supervisión.
Bajo esta perspectiva, la figura del contralor
normativo, inicialmente obligatoria únicamente para las sociedades
comisionistas de bolsa, ayudará a que la actuación de estos agentes se adecue
al marco regulatorio del mercado de valores, impidiendo que su actuación
desborde su objeto social y vulnere los intereses de sus clientes. Con el
proyecto de ley se trata de introducir en Colombia esta figura, la cual es de
común arraigo en otras partes del mundo.
Por otra parte, con el propósito de proteger a los
inversionistas y salvaguardar sus recursos, el proyecto establece la separación
de los recursos propios de las entidades sometidas a inspección y vigilancia
permanente de la Superintendencia de Valores de los bienes que haya recibido de
terceros para su custodia, administración, transferencia o para la ejecución de
negocios o encargos.
De esta forma, en el caso de una liquidación tales
recursos no entrarán a formar parte de la masa de la liquidación para atender
las obligaciones de la entidad intervenida y deberán ser restituidos a sus
propietarios, con lo cual se brinda un elemento fundamental de protección a
estos inversionistas, incentivando su participación en los diversos vehículos
de inversión en la medida en que sus recursos nunca podrán ser confundidos con
los del administrador y distraerse de la finalidad por ellos determinada.
Por otra parte, dentro de este título adquieren
especial relevancia las normas del capítulo segundo sobre autorregulación y
disciplina del mercado. La autorregulación es uno de los conceptos que poseen
mayor tradición y permanencia dentro de los mercados de valores como
instrumento para contribuir a un funcionamiento ordenado y regular del mercado,
mediante la introducción de una cultura de profesionalismo y la represión de
las malas prácticas.
La legislación actual establece que solamente pueden
actuar como autorreguladores las bolsas de valores, a quienes les corresponde
velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias por
parte de sus sociedades comisionistas miembros, así como porque los
representantes legales de estas reúnan las más altas condiciones de
honorabilidad, profesionalismo e idoneidad.
En la medida en que este esquema es limitado a las
bolsas y sus comisionistas, el proyecto de ley amplía el ámbito de la
autorregulación para lo cual impone la obligación de autorregularse a todas las
personas que realicen la actividad de intermediación de valores, con lo cual se
elimina el arbitraje regulatorio existente y se permite que está función
abarque a todos quienes realicen este tipo de actividades, independientemente de
su naturaleza.
Este nuevo concepto de autorregulación no se
establece como un mecanismo que reemplace o sustituya la supervisión que le
corresponde adelantar a la Superintendencia de Valores. El objetivo es que los
organismos autorreguladores colaboren con la Superintendencia de Valores para
la preservación de la integridad del mercado, la protección de los
inversionistas, la estabilidad sistémica, y en general, en el cumplimiento de
la ley y de las normas que la desarrollen o la complementen.
La disciplina y la autorregulación se fundamentan en
la adopción y aplicación de normas de conducta de quienes actúan en el mercado,
con el fin de preservar los buenos usos de sus participantes, propender por el
cumplimiento de sus compromisos, profesionalizar el mercado y la actividad de
los intermediarios y velar por el cumplimiento y efectividad de la regulación.
Por tal motivo, el proyecto prevé que las normas de autorregulación deberán
estar contenidas en reglamentos, los cuales serán aprobados por la Superintendencia
de Valores para garantizar que ellos cumplan con la normatividad vigente.
Finalmente, el proyecto establece como función
disciplinaria en cabeza de los organismos autorreguladores pertinentes, la
obligación de imponer sanciones a aquellos miembros que incumplan las reglas
previstas en los respectivos reglamentos y se radica la competencia para
supervisar a los organismos autorreguladores en cabeza de la Superintendencia
de Valores.
7. Título Quinto:
Del Régimen de Protección a los Inversionistas
La experiencia internacional ha demostrado que
aquellos mercados de valores que ofrecen un mayor estándar de protección a los
derechos de las minorías son los que alcanzan un mayor nivel de desarrollo.
Este fenómeno ha llevado a varios países Latinoamericanos, como México, Chile,
Argentina y Brasil, a realizar
recientes reformas a sus marcos legales, introduciendo normas de gobierno
corporativo en materia de elección de miembros de junta directiva, miembros
independientes de ésta, acuerdos entre accionistas y comité de auditoria, entre
otros.
Paralelamente, la
Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OECD) ha
establecido los siguientes principios de gobierno corporativo: Establecimiento
de las bases legales para un marco
adecuado de gobierno corporativo, protección de los derechos de los accionistas
facilitando su ejercicio y garantizando un tratamiento equitativo entre éstos,
y revelación oportuna de información relevante.
Esta organización presentó
recientemente el “White Paper” sobre gobierno corporativo para Latinoamérica,
el cual fija los objetivos comunes de política y señala las reformas que deben
acometerse para garantizar que las empresas de la región adopten buenas
prácticas de gobierno corporativo. Aunque son muchas las recomendaciones, se
resaltan las referentes a la elección y funcionamiento de las juntas
directivas:
-
Un número significativo de los miembros de Junta Directiva deben ser
independientes de la administración y de los accionistas de control.
-
Eliminación de la figura de los suplentes en las juntas directivas.
-
Posibilidad práctica para que los accionistas minoritarios tengan la
posibilidad de elegir miembros de junta directiva.
El proyecto de ley busca introducir una serie de
estándares de gobierno corporativo orientados, por una parte, a incrementar la
confianza del público inversionista en el mercado de valores y, por otra, a
introducir conceptos de eficiencia y competitividad en las empresas
colombianas. En efecto, el gobierno corporativo garantiza la posibilidad para
las empresas de obtener otras fuentes de financiamiento para los proyectos que
busca adelantar, con menores costos de capital.
Bajo la anterior perspectiva, el proyecto pretende
facilitar el acceso de los accionistas minoritarios en las juntas directivas de
los emisores de valores, permitiendo que éstos consideren sistemas de elección
diferentes al cuociente electoral, los cuales deberán ser establecidos y
regulados por parte del Gobierno Nacional. Estos sistemas serán válidos siempre
que permitan a los minoritarios tener una participación en las juntas
directivas superior a la que les correspondería de aplicarse el sistema de
cuociente electoral
Adicionalmente, el proyecto establece la
obligatoriedad legal para que las juntas directivas de las sociedades inscritas
respondan a las propuestas que le formulen un número plural de accionistas que
representen por lo menos el 5% de acciones suscritas. Las decisiones que
adopten las juntas directivas frente a las propuestas presentadas deben ser
claramente motivadas, de acuerdo con lo señalado en el proyecto.
Por otra parte, con el propósito de facilitar los
procesos de emisión y colocación de acciones de las sociedades inscritas, el
proyecto plantea dos importantes modificaciones al contenido del reglamento de
suscripción de acciones previsto en el Código de Comercio. Por una parte, se
extiende el plazo de la oferta hasta por un término de un año y por otra, se
señala que el precio al cual se ofrezcan las acciones debe ser el resultado de
un estudio realizado por una entidad independiente.
Adicionalmente, el proyecto, buscando la protección
de los inversionistas, establece que los procesos de readquisición de acciones
y enajenación posterior se deben realizar mediante mecanismos que garanticen
igualdad de condiciones a todos los accionistas, para lo cual el precio de
readquisición se debe fijar con base en un estudio realizado por una entidad
independiente, de conformidad con procedimientos reconocidos técnicamente.
Con este artículo se pretende garantizar un trato
igualitario para todos los accionistas en los procesos de readquisición de
acciones, ya que la experiencia ha demostrado que muchas veces estos procesos
se llevan a cabo en desmedro de los accionistas minoritarios y como un
mecanismo de repartición de utilidades entre los accionistas controlantes.
El proyecto condiciona la validez de los acuerdos de
votación entre accionistas con un requisito adicional al previsto en el
artículo 70 de la Ley 222 de 1.995, consistente en la divulgación de los mismos
al mercado, inmediatamente sean suscritos, a través del Registro Nacional de
Valores y Emisores. Este requisito adicional busca incrementar la calidad y
oportunidad de la información como elemento fundamental para la toma de
decisiones en el mercado de valores.
Finalmente, el proyecto
contempla la creación de la figura del “comité de auditoria” para los emisores
de valores, cuya función principal será supervisar el cumplimiento del programa
de auditoría interna y velar porque la preparación, presentación y revelación
de la información financiera se ajuste a la Ley, para lo cual deberá aprobar
los estados financieros de la sociedad antes de ser sometidos a consideración
de la junta directiva y del máximo órgano social.
En este punto
resulta del caso señalar que, tal como lo ponen de presente múltiples estudios[9], la situación del país en materia de protección a
los inversionistas se encuentra bastante rezagadaza, más aun cuando se le
compara con la que otorgan legislaciones de otros países emergentes de
similares características. La propuesta que se presenta a consideración del
Honorable Congreso busca cerrar dicha brecha, de manera que los potenciales
inversionistas se vean atraídos por un mercado donde los niveles de protección
son adecuados.
Finalmente, es
bueno mencionar que el proyecto de ley prevé un periodo de transición razonable
para que los emisores puedan adecuarse a lo dispuesto en el mismo en materia de
participación de miembros independientes en las juntas directivas y el
establecimiento de comités de auditoría. Es así que el artículo final del
proyecto de ley establece que las disposiciones a que se refieren estos asuntos
entrarán a regir un año después de su promulgación.
8. Título Sexto: De las Infracciones y Sanciones
Administrativas
Una forma de garantizar el funcionamiento
del mercado en forma transparente, eficiente y profesional y que los
participantes en el mismo cumplan las reglas previstas para el desarrollo de
las actividades que en él se desarrollan, es establecer de una manera clara,
coherente y unificada las conductas prohibidas, la posibilidad de imponer
sanciones a quien incurra en las mismas y las reglas de procedimiento a que
quedan sometidos, tanto quien ejerce la potestad sancionatoria, como aquél que
resulta sujeto pasivo de las mismas.
Guardando una más estrecha armonía y unidad
normativa, el proyecto regula conjuntamente la parte sustantiva y la
procedimental estableciéndose, a título enunciativo, el catálogo de conductas y
situaciones que son consideradas infracciones, corrigiendo la dispersión normativa
que hoy caracteriza el régimen sancionatorio del mercado de valores, que
dificulta la labor de tipificación y se convierte en escenario propicio para
discusiones sobre temas como la competencia, debido a la coexistencia de normas
expedidas por distintos reguladores. Adicionalmente, se introducen como
infracciones una serie de conductas que atentan contra los principios generales
del mercado, que hoy no se encuentran tipificadas como tales, impidiéndose el
correcto ejercicio de la facultad sancionatoria que compete a la
Superintendencia de Valores.
Los hechos y conductas que el proyecto
considera como infracciones obedecen a la experiencia que a lo largo del tiempo
la Superintendencia de Valores ha recogido sobre la materia. En general, se
tienen como infracciones la afectación, por cualquier medio, de la liquidez o
el precio de los valores que se transan en el mercado, actuar bajo conflicto de
interés, el incumplimiento de las normas contables, de las normas de revelación
de información, el mal uso de información privilegiada y el ejercicio de
actividades de intermediación sin la debida autorización.
La graduación de las sanciones y su diversificación
según la gravedad de las conductas resulta indispensable para que sea efectivo
el principio de proporcionalidad, por lo que se introducen dos cambios
importantes al régimen actual. De una parte, se establece la posibilidad de
aplicar una simple amonestación cuando se trate de infracciones menores, al
tiempo que se endurece el régimen de multas previendo que éstas puedan
imponerse hasta por dos mil quinientos
(2.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ocurrencia de
los hechos, o hasta el doble del valor del perjuicio causado a los
inversionistas, o hasta el doble de la cantidad irregularmente apropiada por el
sancionado.
Este título es de especial relevancia en la
medida en que recoge de una forma ordenada y sistemática todas las normas
relativas a las infracciones y sanciones dentro del mercado de valores, al
tiempo que unifica en esta materia los procedimientos de las Superintendencias
Bancaria y de Valores, respetando las especificidades de cada uno de los
mercados. Esto contribuirá en la eliminación de arbitrajes regulatorios y en un
menor desgaste administrativo para los usuarios.
9. Título Séptimo: De las Disposiciones Finales
En este Título el proyecto incorpora varias
disposiciones del mercado de valores, complementando de una forma apropiada los
objetivos que se desea cumplir con el mismo, tal como se explica a
continuación.
En
primer término, el proyecto establece reglas para las acciones revocatorias o
de simulación en procesos de titularización. Para el efecto, se establece que
estas acciones no procederán respecto de procesos de titularización de
activos, cuando los valores resultantes de la titularización hayan sido
debidamente inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores y colocados
en el mercado de valores.
En la medida en que la
titularización conlleva la salida definitiva del patrimonio del originador del
activo subyacente, la norma busca otorgar absoluta seguridad jurídica a dichos
procesos, evitando que por este tipo de acciones, los bienes titularizados
pueden volver al patrimonio de la entidad intervenida para responder por sus
obligaciones con terceros.
Respecto de la actividad de administración de sistemas
de negociación de valores y con el objeto de permitir una mayor profundización
del mercado de valores se determina que ésta podrá ser desarrollada por las
bolsas de valores, así como por sociedades anónimas, de objeto exclusivo, que
tengan como propósito facilitar la negociación de valores inscritos mediante la
provisión de infraestructura, servicios y sistemas, y de mecanismos y
procedimientos adecuados para realizar las transacciones, las cuales se denominarán
“Sociedades Administradoras de Sistemas de Negociación”.
Por
otro lado, con el objeto de asegurar la transparencia en el ejercicio de la
actividad de los fondos de valores, fondos de inversión, fondos mutuos de
inversión y de las titularizaciones de que trata la ley 546 de 1999, se
establece que los bienes que formen parte de éstos y para todos los efectos
legales, no hacen parte de los bienes de las entidades que los administren y
constituirán un patrimonio independiente y separado que responderá únicamente
por las obligaciones que en su nombre contraiga el administrador que tenga la
capacidad de representarlo.
Con este artículo
se evita que los acreedores de las primeras persigan o embarguen los bienes de
propiedad de terceros en administración. Esta norma le brinda una mayor
protección a los inversionistas en estos tipos de instrumentos, acogiendo las
recomendaciones sobre el particular de la Organización
Internacional de Comisiones de Valores - OICV y del Comité de
Sistemas de Pagos y Liquidación del BIS.
Con el propósito de dar continuidad
a las labores de inscripción de los Valores y los Intermediarios, e
inscripciones especiales que realiza actualmente la Superintendencia de Valores
y no generar traumatismos con la entrada en vigencia del proyecto, se establece
que tanto los valores como los intermediarios que aparezcan inscritos en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios, se considerarán inscritos en el
Registro Nacional de Valores y Emisores o en el Registro Nacional de Agentes del
Mercado, sin que sea necesario ningún trámite. Así mismo, se prevé tal
circunstancia tanto para las entidades que hubiesen obtenido autorización antes
de la entrada en vigencia de la presente ley para desempeñar actividades como
agentes del mercado, como para las
personas naturales que desempeñen los cargos o funciones de tesorero o quien
haga sus veces, las personas que realicen operaciones en las mesas de dinero y
las personas que gerencien o administren fondos de valores, fondos de
inversión, y fondos mutuos de inversión, que hayan cumplido con el trámite de
posesión conforme a la ley.
Con el objeto de propiciar una actividad más transparente y homogénea, el proyecto hace extensivos sus preceptos a
las Bolsas, Intermediarios y Sistemas de Compensación y Liquidación de
Productos Agropecuarios, Agroindustriales o de otros Activos o Bienes, así como
a los
intermediarios que transen en ellas y a sus sistemas de compensación y
liquidación y a las Cámaras de Riesgo Central de Contraparte.
Finalmente,
el proyecto autoriza
al Gobierno Nacional para que pueda compilar las normas del proyecto, así como
otras normas de rango legal relacionadas con su contenido para conformar de
esta manera el Estatuto Orgánico del Mercado de Valores. Con esto, el país
podrá contar con un estatuto que contenga, de manera compilada, las normas de
superior jerarquía del mercado de valores. Para efectos de redactar este
artículo se han seguido los lineamientos trazados por la Corte Constitucional
en materia de compilación de normas en un solo cuerpo normativo.
Estoy seguro que el
proyecto de ley cuyo contenido me he permitido explicar se enriquecerá a lo
largo del estudio juicioso que se lleve a cabo en el Congreso de la República.
Del Honorable Congreso de
la República,
ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA
Ministro de Hacienda y
Crédito Público
(fin)